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Trabajo
El derecho social, ante la prueba de la uberización
17/09/2016 | Josépha Dirringer

El derecho social está siendo desafiado. Lo está por las pretensiones reformadoras destructivas, cuyos mazazos son todavía sensibles. Lo está también, de forma más insidiosa, por las veleidades del capitalismo de plataforma y el desarrollo del trabajo pretendidamente independiente.

El capitalismo de plataforma crea una relación económica triangular, atípica y alejada del paradigma del derecho del trabajo. No hay ni contrato de trabajo, ni sociedad-empleador, ni empresa como espacio de las relaciones de trabajo. Estas se organizan alrededor de tres pilares. En primer lugar, se cruzan los “usuarios-consumidores” que están buscando un servicio, ser transportado, ser alojado, ser alimentado, que les arreglen una avería, etc. A continuación vienen los usuarios-prestatarios que ofrecen el servicio, los chóferes, los anfitriones, los restauradores, los reparadores, etc. Entre los dos existe una plataforma digital que desempeña un papel de intermediacióny permite a los primeros y a los segundos entrar en relación más fácilmente. Así pues, la plataforma digital no ejerce la actividad del mercado en el que interviene. Sin embargo, desempeña una función reguladora. Por una parte, por su existencia, la plataforma modifica las condiciones de la competencia al incrementar el número posible de los prestatarios del servicio, incitando a los usuarios-consumidores a pasar por su intermediación y, en definitiva, concentrando las operaciones económicas. Por otra parte, a través de las condiciones generales de uso que establece, la plataforma tiene el poder no solamente de definir las reglas y las modalidades de la prestación del servicio, sino también de sancionarlas por la supresión de la cuenta del usuario, sirviéndose de la evaluación de los usuarios-consumidores y de los usuarios-prestatarios. En resumen, se erige en policía y agencia de calificación del mercado.

Uber es el arquetipo de este modelo económico. Pero no todas las plataformas funcionan en base a su modelo y el esquema triangular, aunque es recurrente, puede declinarse de diversas formas. Ello se debe en primer lugar a las intenciones de los usuarios, sean estos consumidores o prestatarios de servicio. Por limitarse a los segundos, algunos ofrecen un servicio puntual en condición de particulares. Ciertamente un poco mercantiles, intentan hacer fructificar su patrimonio o rentabilizar su inversión. Más simpáticos son los que pretenden inscribirse en un proyecto solidario, ecológico y participativo. Finalmente, otros son trabajadores que ejercen a través de este instrumento una actividad profesional. Entre ellos, algunos desean solamente un complemento de salario mientras que otros esperan poder resolver sus necesidades. La diversidad constatada se debe en segundo lugar a la configuración de las plataformas digitales creadas, sean ellas gratuitas o de pago, comunitarias o públicas, con fin lucrativo o no.

Ante la amplitud del fenómeno, la ingeniosidad de las plataformas digitales y las derivas ya constatadas, ¿qué hacer? Lógicamente, deconstruir el discurso de los promotores de la economía digital que sueñan ya en un universo reticular, libre y colaborativo en el que el derecho del trabajo se convertiría en simplemente innecesario, por estar elaborado para un mundo hecho de jerarquía, de poder y de sumisión.

Pero hace falta más, ya que el modelo económico de plataforma insufla al capitalismo un nuevo aliento a su potencia. El poder se hace evanescente y la violencia económica permanece siempre viva. Y precisamente contra eso existe ya el derecho social. A pesar de sus reales limitaciones en cuanto a su capacidad para transformar las relaciones sociales, es una técnica de identificación y de encuadramiento del poder. Para que reencuentre toda su fuerza y vivacidad conviene no solamente cuestionar la presunta independencia de los usuarios-prestatarios de las plataformas digitales, sino repensar algunos de sus mecanismos e incluso pensar en nuevos contornos de la relación salarial. Quizá así conseguiremos que este ciberpoder no se nos escurra entre los dedos.

En la búsqueda de esta reconquista cabe plantear tres vías. En primer lugar, es posible ir a la búsqueda de los trabajadores que, por las condiciones de ejecución de su trabajo, son subordinados y, por ello, asalariados (I). Esta primera aproximación tiene el mérito de conservar una concepción pura del derecho social y de la condición salarial. Sin embargo, presenta numerosos límites y no responde al riesgo de exclusión social. Por ello no puede ser la única pista retenida. Existen al menos otras dos, que son o bien la extensión de los derechos sociales (II), o bien, lo que sería más deseable, la elaboración de un derecho común del trabajo subordinado y parasubordinado (III).

  1. En busca del vínculo de subordinación

Los usuarios-prestatarios de plataformas digitales forman parte de estos “nuevos rostros de la subordinación”/1. El ejemplo de Uber ha revelado en efecto claramente tanto el poder económico de estas plataformas, como la situación de dependencia en la que se encontraban numerosas personas que trabajan en beneficio de estas últimas/2.

Para ejercer una actividad profesional por la intermediación de una plataforma, muchos optan por el estatuto de autoempresario o crean una sociedad individual del tipo EURL (Empresa universal de responsabilidad limitada, NdT). Así son considerados como trabajadores independientes y escapan a priori al control del derecho del trabajo/3. La constatación de un estado de subordinación basta para hacer volver a estos trabajadores al interior de la clase asalariada, pero en muchos casos puede ser muy difícil aportar la prueba. En efecto, la ley de 11 de febrero de 1994 ha introducido en el Código del Trabajo una presunción de no asalarización cuyo objetivo es precisamente el de obstaculizar las acciones de recualificación. Impone al que reivindica la existencia de un contrato de trabajo probar una “subordinación jurídica permanente”.

Recordemos que de forma clásica la subordinación jurídica se distingue de la exclusiva dependencia económica. Esto significa que los trabajadores, aunque económicamente dependientes, no está ligados necesariamente por un contrato de trabajo/4.

Sentencia Bardou 6 de julio de 1931“Teniendo en cuenta que la condición jurídica de un trabajador respecto de la persona para la que trabaja no podría estar determinada por la debilidad de la dependencia económica del citado trabajador y solo puede resultar del contrato entre las partes; que la cualidad de asalariado implica necesariamente la existencia de una ligazón jurídica de subordinación de trabajador respecto a la persona que le emplea”.

El vínculo de subordinación se caracteriza por la ejecución de un trabajo “bajo la autoridad de un empleador que tiene el poder de dar órdenes y directivas, de controlar su ejecución y de sancionar las infracciones de su subordinado” (Sentencia Société Générale, Cass. Soc., 13 de noviembre de 1996). Sin embargo, el montaje jurídico hace a veces difícil esa demostración, especialmente cuando la prestación de trabajo no toma la forma de un contrato de prestación de servicios o de un contrato de empresa a través del cual un dador de órdenes confía un trabajo a un maestro de obra o a un prestatario. Tal es el caso de las plataformas digitales. En apariencia, estas últimas no hacen más que ofrecer a los usuarios-prestatarios un servicio que les permite buscar una clientela. Sin embargo, ejercen un poder de hecho sobre los trabajadores. Por eso es necesario demostrar que, independientemente de la calificación otorgada por las partes, la relación contractual disimula en realidad la existencia de un contrato de trabajo en razón del estado de de subordinaciónen el que está situado el trabajador. Tal es la enseñanza de una sentencia importante promulgada en el año 2000 por el Tribunal de Casación: la sentencia Labbane. Esta decisión concernía al caso de un conductor de taxi que alquilaba su vehículo a una sociedad. A pesar de la calificación del contrato de alquiler, los jueces han estimado que el cumplimiento efectivo del trabajo en las condiciones definidas por el contrato de préstamo colocaba al ‘arrendatario’ en un estado de subordinación respecto al ‘arrendador’“. Dicho de otra forma, bajo la apariencia de un contrato de alquiler de un “vehículo de taxi”, de hecho se disimulaba la existencia de un contrato de trabajo/5. Sin embargo, a pesar de esta condena ha perdurado la práctica, como lo confirma una reciente sentencia del 21 de enero de 2015 promulgada por el Tribunal de Casación. Ahí también, resulta que el conductor “se encontraba en un estado de subordinación respecto al arrendador y bajo la apariencia de un contrato de alquiler de vehículo taxi, se disimulaba en realidad la existencia de un contrato de trabajo” /6.

¿Qué hay de Uber? Según la sociedad que gestiona la aplicación, todo está claro: ni “la utilización de Uber Anuncios, ni cualquier cosa sobre este sitio tienen la función de establecer una relación empleador/empleado entre Uber, los asociados y los chóferes. Sin embargo, muy recientemente, los URSSAF (organismo encargado de la recaudación de las cotizaciones a la seguridad social, NdT) de Île de France (denominación de la región parisina, NdT) han decidido (finalmente) actuar para la recalificación del estatuto de estos proletarios 2.0 como asalariados de Uber. Existe un conjunto de indicios que reclaman la existencia de un estado de subordinación. Por ejemplo, la sociedad Uber se atribuye el poder de fijar la tarifa del recorrido y de modificarla de forma unilateral; ella es la que retribuye al chófer; la que impone a los chóferes las modalidades según las que ejecutan su prestación (“Ustedes deberán alcanzar o finalizar el trayecto y hacer lo que el cliente les solicite”); la que le impone una prestación de trabajo mínimo, una capacidad limitada de negativa y subordina su catalogación a la obtención de una nota aportada por los prestatarios-consumidores que debe permanecer al menos igual a 4,5/5, etc. Todas estas condiciones son definidas de forma unilateral por Uber e imponen limitaciones muy fuertes a la libertad de emprender. En resumen, se puede dudar de la independencia de los chóferes respecto a Uber, que ejerce claramente respecto a ellos un poder de dirección. En este caso preciso, la calificación como contrato de trabajo tiene grandes posibilidades de éxito, aunque es más incierta la situación de los emprendedores individuales que hayan constituido una EURL o la de los poliactivos. Inmediatamente resultará la recaudación de las cotizaciones no pagadas y la condena penal correlativa. Además, los chóferes Uber podrán reivindicar en el futuro el pago de sus horas extraordinarias, la aplicación del derecho de despido, del convenio colectivo aplicable a las VTC (vehículos de transporte con chófer, NdT), la celebración de elecciones profesionales, el ejercicio del derecho de huelga, el beneficio de las garantías sociales de previsión y de pensión, etc. He aquí una justa vuelta de las cosas y otorgar el estatuto de asalariado a aquellos cuyas condiciones de trabajo y de empleo son las de un trabajador subordinado sometido al poder de dirección.

Sin embargo, a falta de dirigirse al juez o de llegar a demostrar la existencia de un contrato de trabajo, los utilizadores-prestatarios permanecerán excluidos de la clase asalariada. Se puede hablar entonces de la proliferación de autoempleo y de subempleo y sin ninguna garantía social”,factor de una mayor exclusión social/7.

Este efecto de exclusión podría ciertamente ser limitado si se favoreciese el acceso al juez y a las modalidades de recalificación. En efecto, aquella no es automática y exige que el asalariado o los URSSAF actúen en justicia. Se podría imaginar conceder a la inspección de trabajo el poder de llevar tales acciones o de reconocer en derecho francés una acción de grupo de ámbito general.

La class action de los chóferes Uber californianos

En 2015, cuatro chóferes han introducido en Estados Unidos (California) una class action. La class action estadounidense está basada en el principio llamado de opt out que tiene como consecuencia incluir en el grupo a las personas que no han manifestado todavía su intención de ser parte en un proceso. Este procedimiento previsto en el artículo 23 del Federal Rules of Civil Procedure está justificado por la voluntad del legislador estadounidense de proteger al conjunto de las personas potencialmente víctimas que no han ejercido su derecho a actuar en justicia por pasividad, ignorancia o por su vulnerabilidad social, económica o síquica. Así la acción beneficia a todos, salvo que se exprese la voluntad contraria. El 21 de abril de 2016 ha concluido: Uber, en contrapartida al abandono de las reclamaciones, ha otorgado 100 millones de dólares en indemnizaciones. Se precisa que el acuerdo reconoce “que los conductores deben continuar siendo considerados como trabajadores independientes y no como asalariados”.Ciertamente, el dispositivo procedimental previsto por el derecho estadounidense es un arma eficaz. Sin embargo, la efectividad de los derechos sigue siendo complicada por la ausencia de obligatoriedad de la legislación social.

Cualesquiera que sean las mejoras que pueden ser aportadas, subsiste un obstáculo fundamental relativo a la noción misma de contrato de trabajo que sigue siendo una categoría jurídica exclusiva. En principio, un trabajador es asalariado o no lo es. Así, sea se aplica el derecho del trabajo, sea no se aplica. Pero el modelo económico de tipo reticular que ponen en práctica con una ingeniosidad inigualada las plataformas digitales no se apoya en el ejercicio de un poder de dirección. Apuestan más sobre la sujeción de los individuos activos/8. Las aguas son entonces más turbias, sobre todo cuando el funcionamiento puesto en marcha es más sutil que el escogido por Uber. No es siempre fácil establecer la distinción entre trabajo subordinado y trabajo independiente, ni incluso de saber si la prestación es siempre remunerada/9.

  1. Los derechos sociales reconocidos a los trabajadores independientes o la sujeción generalizada

Constatando la dependencia económica en la que se encuentran algunos trabajadores formalmente independientes, una primera tentación, para arrancarles a la precariedad, sería reconocerles derechos sociales similares a los de los asalariados. Mejor todavía, un tal reconocimiento al conjunto de los trabajadores, cualquiera que fuese su estatuto, participaría de una mejora global de las condiciones de vida. Evidentemente, las garantías que se ofrecerían a los trabajadores independientes concernirían principalmente a las garantías sociales colectivas (desempleo, pensiones, previsión y enfermedad, etc.). En cuanto al derecho del trabajo no tendría verdaderamente vocación de aplicación, en la medida en que el trabajador independiente es aquel cuyas condiciones de trabajo son definidas exclusivamente por el mismo o por el contrato que las define con su dador de órdenes/10.

Esta vía conoce ya algunas expresiones. Se puede pensar en el régimen social de los independientes (el RSI) o en el reconocimiento próximo (¡o no!) de la cuenta personal de actividad. Según los promotores de estos dos dispositivos, todos, trabajadores independientes, funcionarios, agentes contractuales, asalariados, profesiones liberales, tienen derecho a una protección social y el derecho de acceder a la formación profesional a lo largo de la vida. Se expresa con ello la idea según la cual los derechos sociales deberían estar ligados a la persona, al individuo, y no al estatuto. De forma más fundamental todavía, es pensar que el trabajo hace acceder al individuo a una vida digna, a condición sin embargo de que la actividad laboral sea ejercida en condiciones aceptables de salud, de seguridad y de dignidad. De ahí la afirmación de derechos sociales reconocidos más allá del empleo/11, en virtud de los principios de universalidad, de igualdad y de dignidad de la persona humana.

Así pues, la intención es loable. Sin embargo, la difusión de los derechos sociales a los trabajadores independientes no parece deseable, por dos razones al menos. Por una parte, no distingue, entre los trabajadores independientes, entre los que se encuentran en una situación de dependencia económica y los otros. Por consiguiente se borra la función acordada a los derechos sociales de limitar y encuadrar el poder económico del dador de órdenes. Por otra parte, la difusión de los derechos sociales, más allá de la esfera del trabajo subordinado, incluye el riesgo de su individualización y que se separe de las solidaridades colectivas que le han dado origen. En otros términos, la difusión de los derechos sociales hacia la esfera del trabajo independiente puede tener un efecto de vuelta. No solamente puede desnaturalizar la función del derecho social, sino que también puede alimentar, bajo la cobertura de universalidad, un discurso devastador según el cual el derecho social ya no teniendo especificidad, dejaría de tener utilidad. Progresivamente sobreviene la idea de que cada uno se convertiría en titular de derechos, cuidadosamente calificados de “cuentas”, respecto a los cuales se convertiría en contable y responsable. Y ello en nombre de la pretendida autonomía de los trabajadores. Una vez más, esta perspectiva abre la vía una sujeción generalizada de los individuos “activos”, muy lejos de la idea de emancipación. Seguramente ésa no es la esperanza que animaba a Gérard Lyon-Caen cuando proponía la elaboración de un “derecho del trabajo no asalariado”/12.

  1. Hacia un derecho común del trabajo subordinado y parasubordinado

Merece explorarse una tercera aproximación, que reside en la constitución de un derecho común a los trabajadores subordinados y parasubordinados. Esa idea está cerca de las propuestas formuladas por Alain Supiot o Gérard Lyon-Caen sugiriendo la constitución de un derecho común completado por derechos específicos, que serían definidos como círculos concéntricos, en función del grado de sumisión al dador de órdenes. Así se llegaría a “la eclosión de un Derecho de la actividad, a la vez común y diverso, (....) suprimiendo progresivamente las diferencias entre trabajo asalariado y trabajo no asalariado”/13.

El objetivo sería atraer al espacio de la clase asalariada a la franja gris de los trabajadores jurídicamente independientes pero en situación de dependencia económica/14. Queda por saber cómo caracterizar jurídicamente la dependencia económica del trabajador jurídicamente independiente. ¿Se puede tomar en cuenta el origen de su cifra de negocios, la exclusividad y la duración de la relación, la dependencia de la organización productiva del trabajador respecto a la del dador de órdenes?/15 Podrían tomarse en cuenta eventualmente varios criterios, pero parece esencial el grado de integración económica.

En cualquier caso, la invocación de un derecho de la actividad profesional no es la más adecuada. Preferimos la del derecho del trabajo subordinado y parasubordinado, que pone más el acento sobre el poder al que están sometidos los trabajadores. Es importante hacer visible esa pretensión ya evocada del derecho del trabajo de identificación y de encuadramiento de los poderes económicos privados. El dador de órdenes, como la plataforma digital, ejerce un poder del que debe dar cuentas. Sus decisiones de gestión afectan en efecto a los intereses de los trabajadores que emplean o a los que llaman. A título de ejemplo, ¿no habría sido legítimo que la decisión de cerrar Uber-pop en junio de 2015 haya sido dada a conocer a los millares de chóferes de otra forma que a través de un simple SMS? ¿Es aceptable proceder de esa forma cuando la decisión ha hecho perder a millares de personas el medio esencial por el que ejercían su actividad y conseguían así satisfacer sus necesidades? El detentador del poder no puede pues ser “el único juez”/16. Debe permitir al conjunto de los trabajadores que están económicamente integrados en la empresa “participar colectivamente en la determinación de sus condiciones de trabajo y en la gestión de esta última”/17.

La elaboración de un derecho común parece muy oportuna cuando se está apegado al ideal de emancipación tanto como al de universalidad. Tal derecho permitiría limitar la exteriorización del empleo y la explosión de las formas de subempleo a las que contribuye el desarrollo de las plataformas. Esto vale también para las redes de subcontratación, en las que de un eslabón a otro de la cadena se encuentran empresas transnacionales y autoempresarios. Es ya hora de dar un estatuto a estos últimos en tanto que “trabajadores independientes económicamente integrados”/18. Ellos están en la esfera de influencia de un dador de órdenes que ejerce sobre ellos un poder y es dueño del vínculo de fidelidad.

Lo esencial está por inventar pero los primeros jalones ya figuran en el Código del Trabajo. Algunas disposiciones crean en efecto presunciones de relación salarial respecto a los periodistas, los maniquíes, los VRP (asalariado que distribuye los productos de uno o varios empresarios, NdT), los empleados domésticos, etc./19. De forma diferente, el Código del Trabajo prevé un estatuto particular aplicable a los gerentes de sucursales/20, especialmente a los encargados de la gestión de un comercio de alimentación. Teniendo en cuenta su combate sindical y judicial, los más conocidos de entre ellos son los gerentes de los almacenes Casino. Aunque no son asalariados, el Código del Trabajo les somete a algunas reglas tales como las disposiciones relativas al tiempo de trabajo, las vacaciones, la salud y la seguridad, o también en materia de derecho sindical o de derecho a la negociación colectiva/21.

La idea consiste en asegurar a estos trabajadores un mínimo de derechos e imponer obligaciones a cargo de los que organizan lo esencial de su trabajo. Y más todavía, el Código de Trabajo imputa a la empresa propietaria la responsabilidad de empleador respecto a los asalariados empleados por el gerente. Dicho de otra forma, el derecho del trabajo hace responsable a quien tiene el verdadero poder de decisión/22.

La misma lógica figura en el proyecto de ley “Trabajo” (la llamada Ley El Khomry, sobre cuyo contenido y las movilizaciones sociales que la han acompañado se han publicado varios artículos en Viento Sur y su web, NdT). Se trataría de establecer a cargo de las plataformas “una responsabilidad social”. Más concretamente, deberían:

  • Hacerse cargo de la cotización al seguro voluntario en materia de riesgos profesionales/23.

  • Asegurar al trabajador un derecho de acceso a la formación profesional continua previsto en el artículo L. 6312-2, hacerse cargo de la contribución a la formación profesional, así como de los gastos ligados a la validación de las experiencias obtenidas, a condición de que el trabajador realice una cifra de negocios mínima sobre la plataforma/24.

  • No poder comprometer la responsabilidad contractual, romper la relación contractual o tomar medidas penalizándoles en el ejercicio de su actividad en caso de movimientos de rechazo concertado a suministrar sus servicios organizados por los trabajadores con el objetivo de defender sus reivindicaciones profesionales/25.

  • Respetar el derecho a la constitución una organización sindical, a afiliarse a ella para hacer valer a través de la misma sus intereses colectivos/26.

Estos avances son muy modestos y constituyen en lo esencial una farsa, tanto por su número como por su importancia/27. Ni siquiera se contempla, a semejanza de los gerentes no asalariados de las sucursales, la aplicación de las reglas relativas al tiempo de trabajo, a la salud-seguridad o en materia de vacaciones. A continuación, el respeto de los derechos y obligaciones que forman el corazón de la “responsabilidad social” de las plataformas no implica, precisa el texto, “establecer la existencia de una relación de subordinación entre la plataforma y el trabajador que recurre a sus servicios”/28. Esto podría constituir un retroceso. Uno puede en efecto preguntarse si esas reglas no ponen en cuestión la jurisprudencia precedentemente evocada/29. He aquí un bonito truco, pretender aportar una respuesta a la precariedad de los trabajadores dependientes económicamente mientras que se trata en realidad de ofrecer al capitalismo de plataforma, además del suplemento de imagen de ser “socialmente responsable”,una inmunidad contra las acciones de recalificación. Por último, esta propuesta carece terriblemente de ambición y contribuye a la fragmentación de los estatutos al prever un nuevo régimen especial propio a las plataformas, como si esta nueva ingeniería técnica y jurídica justificase por sí misma un régimen exorbitante.

De estas tres vías, convendría saber articular la primera y la última. Pero el derecho social permanecerá sin duda impotente ante la pretensión de hacer de los consumidores los futuros activos de los que se nutrirá el capitalismo. Sea por Google o por Leclerc, la cosa ha sido bien entendida...

Josépha Dirringer es profesora de Derecho Privado en la Universidad de Rennes I

Contretemps, Nº 30, julio 2016

Traducción: VIENTO SUR

Notas

1/ A. Supiot, “Les nouveaux visages de la subordination”, Droit Social, 2000, p. 131.

2/ Este poder también se aprecia respecto a los consumidores, especialmente en relación con la limitación de la responsabilidad.

3/ Código del Trabajo, art. L. 8221-6. Así se presume que no están relacionados con el dador de órdenes por un contrato de trabajo en la ejecución de la actividad que dan lugar a la matriculación o inscripción, especialmente las personas físicas matriculadas o inscritas, especialmente las personas físicas matriculadas en el registro del comercio y las sociedades, al repertorio de los oficios, al registro de los agentes comerciales y las personas físicas inscritas en el registro de las empresas de transporte por carretera de personas. Pero, desde la ley del 18 de junio de 2014, esa presunción no se aplica ya a los autoempresarios (véase el artículo 24 de la ley nº 2014-626, de 18 de junio de 2014, relativa al artesanado, el comercio y las muy pequeñas empresas.

4/ Sobre la noción de contrato de trabajo, véase especialmente E. Dockès, “Notion de contrat de travail”, Droit Social, nº 5, mayo de 2011, p. 546-567; B. Géniaut, “Le contrat de travail et la réalité”, RDT 2013, p. 90; C. Radé, “Des critères du contrat de travail. Protéger qui exactement? Le tentateur? Le sportif amateur? Le travailleur”, Droit Social 2013, p. 2012.

5/ Cass. Soc. 19 de diciembre de 19 de diciembre de 2000, nº 98-40.572.

6/ Los jueces habían observado la existencia de un “control muy vigilante sobre la actividad del arrendatario-taxi, tanto sobre sus horarios de trabajo como sobre los lugares en los que ejercía su actividad, sin estar libre del lugar en el que mantenía su vehículo”. Y sucede a veces que, para basar su demostración, los jueces se sirven de la dependencia económica en la que se mantiene a una de las partes del contrato.

7/ Véase en este sentido, G. Lyon-Caen, Le droit du travail, une technique réversible, Dalloz, 1995, p. 26.

8/ Sobre esta distinción, véase P. Macherey, Le sujet des normes, Amsterdam, 2014.

9/ G. Lyon-Caen, ob. cit. p. 25; E. Peskine, “Entre subordination et indépendence: en quête d’une troisième voie”, RDT 2008, p. 371.

10/ Código de Trabajo, Art. L. 8221-6-1.

11/ A. Supiot, Au-delà de l’emploi, Flammarion, Col. Essai, 2ª edición, 2016 (María Emilia Casas, Alain Supiot y otros, Trabajo y empleo. Transformaciones del trabajo y futuro del Derecho del Trabajo en Europa, Ed. Tirant Lo Blanch, 1999).

12/ G. Lyon-Caen, Le droit du travail non salarié, París, Syrey, 1990.

13/ La idea está subyacente en la propuesta, avanzada por R. Bainter y A. Lyeon-Caen, de reconocer en el Código del Trabajo una libertad de actividad profesional.

14/ La Comisión Europea ha propuesto una definición en una Comunicación de 2006 (COM (2006) 708 final (Libro Verde. Modernizar el Derecho laboral para afrontar los retos del siglo XXI. NdT): La noción de ‘trabajo económicamente dependiente’ abarca situaciones que se hallan entre las nociones claramente definidas de trabajo por cuenta ajena y por cuenta propia. Esta categoría de trabajadores carece de contrato de trabajo. No depende de la legislación laboral, dado que ocupa una zona gris entre el derecho laboral y el derecho mercantil. Aunque son oficialmente ‘trabajadores por cuenta propia’, estos trabajadores dependen económicamente de un solo empresario o cliente/empleador para la obtención de sus ingresos.

15/ P.-A. Antonmattéi y J.-C. Sciberras, Le travailleur économiquement dépendant: quelle protection?, Rapport au Ministre du travail, novembre 2008, http://travail-emploi.gouv.fr/IMG/pdf/Rapport- Antonmattei-Sciberras-07NOV08.pdf

16/ Expresión extraída de una famosa sentencia del Tribunal de Casación de 31 de mayo de 1956, sentencia Brinon.

17/ Reenviamos así a la fórmula del párrafo 8 del Preámbulo de la Constitución de 1946, que establece el derecho de participación de los trabajadores.

18/ G. Lyon-Caen, ob. cit., p. 25.

19/ C. Trab. Art. L.7313-1.

20/ C. Trab. Art. L. 7321-1 s.

21/ C. Trab. Art. L. 7322-1 s. También se encuentran, en otros códigos, estatutos particulares aplicables a algunos trabajadores por la dependencia económica en la que pueden encontrarse, como, por ejemplo, el estatuto aplicable al vendedor independiente a domicilio.

22/ C. Trab. Art. L. 7321-3. A la inversa, si el gerente tiene el poder de contratar, de despedir y de fijar las condiciones de trabajo, entonces él asumirá también la responsabilidad del empleador (C. Trab. Art. L.L. 7321-4).

23/ Y no una obligación de la plataforma de suscribir obligatoriamente tal seguro. Se puede imaginar las presiones que sufrirán los utilizadores-prestatarios para no suscribir este seguro, que se establece como voluntario. Además, observemos que la cotización se calcula tomando en cuenta solamente la cifra de negocios realizada por los utilizadores-prestatarios sobre la plataforma y no la de la plataforma.

24/ Ahí también se puede imaginar fácilmente como algunas plataformas se librarán de esa obligación impidiendo a los trabajadores pasar la cifra de negocios a partir de la cual deberán cumplir esa obligación en materia de formación.

25/ Teniendo en cuenta que los utilizadores-prestatarios ejercen su actividad de forma “fragmentada”, les será difícil demostrar el carácter concertado de su acción colectivo.

26/ Esta disposición no agrega en realidad nada al derecho positivo, en la medida en que el párrafo 6 del Preámbulo de la Constitución de 1946 reconoce la libertad sindical a toda persona, asalariado, funcionario, trabajador independiente, profesión liberal, jefe de empresa, etc.

27/ Especialmente no se indica en ninguna parte el carácter imperativo y la prohibición de poder derogarlas mediante una vía contractual.

28/ Es cierto que el añadido de estas disposiciones tiene que ver con la acción introducida por los URSSAF de Île-de-France evocada precedentemente ante el tribunal de los asuntos de seguridad social y ante el tribunal correccional.

29/ Véase supra I.



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